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發(fā)明專利申請公開方式的選擇
2013-06-25 16:02:10
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Admin
我國的專利有三種類型：發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利。一項發(fā)明創(chuàng)造必須經(jīng)過法定程序?qū)彶楹?，才能確定是否授予專利權(quán)。我國和世界上大多數(shù)國家均采用先申請原則，對實用新型、外觀設(shè)計專利實行形式審查，對發(fā)明專利實行早期公開和延遲審查制。即實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)過形式審查后，國務(wù)院專利行政部門就作出授予或不授予專利權(quán)的決定，而對于發(fā)明專利申請，不僅要進(jìn)行形式審查，而且要將其申請文件公開后再進(jìn)行實質(zhì)審查，國務(wù)院專利行政部門經(jīng)實質(zhì)審查后才作出是否授予專利權(quán)的決定。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，申請人對發(fā)明專利申請文件的公開方式有一定的選擇權(quán)。本文就申請人怎樣選擇發(fā)明專利申請的公開方式作一探討。
一、發(fā)明專利申請公開的含義和方式
發(fā)明專利申請公開從廣義上講是在授予專利權(quán)之前，讓公眾知曉該專利申請的技術(shù)內(nèi)容，可通過出版物公開、使用公開和其他方式公開。其他方式公開主要指口頭公開，例如口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播或電視等使公眾得知技術(shù)內(nèi)容。從狹義上講是指授予專利權(quán)前，通過出版物的形式，公開專利申請的技術(shù)內(nèi)容。出版物不僅包括各種印刷的、打字的紙件，如學(xué)術(shù)論文、書籍、科技雜志、報紙、產(chǎn)品目錄，還包括各種縮微膠片、影片、磁帶、唱片和光盤等。本文主要討論狹義上的公開。
按照公開發(fā)明專利申請的主體不同，可將發(fā)明專利申請的公開方式分為自行公開和國務(wù)院專利行政部門公開兩類。自行公開指專利申請人采用出版物方式，由其本人主動向社會公開（通常以發(fā)表論文方式）；國務(wù)院專利行政部門公開是指該部門將發(fā)明專利申請的請求書、說明書及其摘要，說明書附圖和權(quán)利要求書以及有關(guān)的著錄項目全文出版發(fā)行。就國務(wù)院專利行政部門公開而言，公開方式可分為法定公開和提前公開。法定公開指國務(wù)院專利行政部門經(jīng)初步審查認(rèn)為發(fā)明專利申請符合專利法規(guī)定的，自申請日起滿１８個月予以公布；提前公開指國務(wù)院專利行政部門應(yīng)申請人的請求早日公布其專利申請。鑒于申請人自行公開專利申請后，從自行公開日到法定公開日這段時間所受的損失法律不予保護(hù)，因此筆者認(rèn)為應(yīng)盡量避免自行公開；鑒于申請人可以請求國務(wù)院專利行政部門提前公開專利申請，因此是否提出這種請求是每個申請人所須考慮的問題，也是本文重點要討論的問題。
二、 發(fā)明專利申請?zhí)崆肮_的利弊分析
從社會角度考慮，提前公開發(fā)明專利申請是十分有利的，這樣做可以讓社會及時了解技術(shù)的最新發(fā)展動態(tài)，避免重復(fù)投資，節(jié)省社會財富，加快和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。從申請人角度考慮，提前公開發(fā)明專利申請既有利又有弊。其“利”體現(xiàn)在：一是可以縮短審批時間，早日獲得專利權(quán)，因為根據(jù)專利法規(guī)定，只有在發(fā)明專利申請公布后，才能進(jìn)入實審程序；二是可以獲得更長的臨時保護(hù)期，從而避免了可能的損失；三是可以避免競爭對手就相同或類似申請在國內(nèi)外獲得專利權(quán)。為什么提前公開發(fā)明專利申請可以避免競爭對手就相同或類似申請在國內(nèi)外獲得專利權(quán)呢？因為科技發(fā)展迅速和取得信息的方便化，幾個申請人提出相同或類似申請的時間越來越短，而判定發(fā)明專利申請的授權(quán)條件的新穎性和創(chuàng)造性是與現(xiàn)有技術(shù)相比，現(xiàn)有技術(shù)是一個用來衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性和創(chuàng)造性的客觀參照物?，F(xiàn)有技術(shù)又稱已有技術(shù)、公知技術(shù)、在先技術(shù)和先行技術(shù)，專利法實施細(xì)則第三十條指出“已有的技術(shù)是指申請日（有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表，在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。”為了避免對同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請授予專利權(quán)，在判斷新穎性時，除考慮現(xiàn)有技術(shù)外，還要考慮抵觸申請。所謂抵觸申請是相對于他人所遞交的在后申請而言的一種專利申請。在后申請與抵觸申請的申請人不同，但屬同樣的發(fā)明創(chuàng)造，且其申請日在抵觸申請的申請日之后，公開日之前。例如，張某在２００１年２月３日遞交了一份“保溫材料”的發(fā)明專利申請，該申請的公開日為２００２年１月５日，李某在２００１年１１月４日遞交了一份“保溫材料”的發(fā)明專利申請。這種情況下則稱張某的專利申請為李某的專利申請的抵觸申請，李某的專利申請為在后申請。因此，對于在后申請而言，抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)，在審查在后申請時，它是新穎性的一種特殊規(guī)則。而在評價在后申請的創(chuàng)造性時不考慮抵觸申請，即存在抵觸申請時，在后申請將以不具有新穎性而被駁回。抵觸申請中同樣的發(fā)明創(chuàng)造是指技術(shù)領(lǐng)域，所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)方案相同，預(yù)期效果相同。其中不包括類似申請，所謂類似申請筆者認(rèn)為是指技術(shù)領(lǐng)域相同或相近，所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)方案相近，技術(shù)效果相近的專利申請。這樣就產(chǎn)生了一個問題：如果在后申請與在先申請是類似申請而非相同申請，那么在先申請就不能成為在后申請的抵觸申請，從而不能破壞其新穎性，而且不破壞其創(chuàng)造性，很有可能在后申請會被授予專利權(quán)。為了更好地說明這個問題，可以用下圖解釋：
A B
tA tA1 tB tA2 t（時間）
（說明：Ａ、Ｂ表示兩項發(fā)明專利申請，ｔＡ 、ｔＢ 表示Ａ、Ｂ的申請日，ｔＡ１、ｔＡ２ 表示Ａ的公開日，且ｔＢ－ ｔＡ 小于１８個月。）
如果Ａ、Ｂ是兩項相同的發(fā)明專利申請，不論Ａ是在ｔＡ１還是ｔＡ２公開，都將用來判斷專利申請Ｂ是否具有新穎性或創(chuàng)造性。當(dāng)ｔＡ１是發(fā)明專利申請Ａ的公開日時，Ａ成為Ｂ的現(xiàn)有技術(shù)，可用來評定Ｂ是否具有新穎性和創(chuàng)造性；當(dāng)ｔＡ２是發(fā)明專利申請Ａ的公開日時，Ａ成為Ｂ的抵觸申請，否定了專利申請Ｂ的新穎性。所以當(dāng)Ａ、Ｂ是兩項相同的發(fā)明專利申請，無論Ａ是否提前公開，Ｂ都不能被授予專利權(quán)，這是由“專利的唯一性”決定的。
然而如果Ａ、Ｂ是兩項類似的發(fā)明專利申請時，情況就有所改變。當(dāng)ｔＡ２是發(fā)明專利申請Ａ的公開日時，由于Ａ、Ｂ不是相同的專利申請，Ａ構(gòu)不成Ｂ的抵觸申請，由于Ｂ的申請日ｔＢ在ｔＡ２之前，Ａ也不屬于Ｂ的現(xiàn)有技術(shù)，因此Ａ申請不能用其否定專利申請Ｂ的新穎性和創(chuàng)造性，在此時專利申請Ｂ很可能被授權(quán)。但如果發(fā)明專利申請Ａ提前公開，即ｔＡ１是發(fā)明專利申請Ａ的公開日，雖然Ａ不能破壞Ｂ的新穎性，但可以成為判斷申請Ｂ是否具有創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，再加上判斷創(chuàng)造性用的是綜合對比法，專利申請Ｂ很可能因Ａ這個現(xiàn)有技術(shù)的存在不具備創(chuàng)造性，從而不能取得專利權(quán)。
從以上分析可以看出，專利申請人在申請專利時，應(yīng)盡量提前公開，才能破壞在后申請的新穎性和創(chuàng)造性，才能阻止競爭對手就類似申請獲得專利權(quán)，在競爭中掌握了主動。
提前公開發(fā)明專利申請對申請人之“弊”體現(xiàn)在：一是提前公開雖可早日獲得臨時性保護(hù)，但在獲得專利權(quán)之前，不能獲得充分的、有效的法律保護(hù)。即專利權(quán)人請求處理或訴訟的標(biāo)的是支付適當(dāng)?shù)馁M用，而不是侵權(quán)之訴，因為在授權(quán)之前的實施行為不屬于侵權(quán)行為；二是專利申請技術(shù)一旦公開，就成為現(xiàn)有技術(shù)，申請人喪失了主動撤回專利申請的機會；三是提前公開使競爭對手了解專利申請技術(shù)的時間提前，更早地在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，不利于專利申請人的競爭地位。
三、怎樣選擇發(fā)明專利申請公開方式
既然提前公開專利申請有利有弊，那么專利申請人可在綜合各種情況的基礎(chǔ)上，作出最終的決策。筆者提供幾種影響因素供參考。首先要看專利申請是基礎(chǔ)技術(shù)還是外圍技術(shù)，如果是基礎(chǔ)技術(shù)，不宜提前公開，因為基礎(chǔ)技術(shù)開發(fā)的難度大、周期長、競爭對手不易突破。但當(dāng)基礎(chǔ)技術(shù)公開后，競爭對手更容易開發(fā)出外圍技術(shù)，對基礎(chǔ)技術(shù)形成包圍勢態(tài)，不利于基礎(chǔ)技術(shù)的實施。如日本的索尼公司在基本發(fā)明成功后，一般要等到其應(yīng)用和周邊研究大體成功后，才成批提出專利申請；如果專利申請是外圍技術(shù)，則正好相反，宜提前公開。再者要看專利申請技術(shù)所處技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r，如果所處技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展迅速，競爭激烈，如電子、通信、生物工程、計算機等行業(yè)，競爭對手易開發(fā)出類似技術(shù)，提前公開發(fā)明專利申請可阻止其取得專利權(quán)，有利于自己的競爭地位。其次，還要看專利申請人是否急于實施，希望盡快獲得專利權(quán)，如果作好了生產(chǎn)準(zhǔn)備，急于投放市場，盡快取得經(jīng)濟效益，最好提前公開專利申請。專利申請的目的也是一個不容忽視的因素，如果申請專利的目的是阻止競爭對手進(jìn)入，宜提前公開專利申請，破壞競爭對手類似申請的新穎性或創(chuàng)造性，從而防止競爭對手分割市場。總之，專利申請人應(yīng)在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上，作出有利于自己的決策。
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